Arbitraje de inversiones
El caso de venezuela

Victorino J. TEJERA PÉREZ*

Hasta hace relativamente poco tiempo, eran muy pocos quienes en el mundo entero conocían el llamado “arbitraje de inversiones” y mucho menos quienes lo manejaban técnicamente. De modo general podemos decir, que mediante este tipo de arbitraje se solucionan las controversias entre inversionistas nacionales de Estados extranjeros y los Estados receptores de la inversión. Es decir, este ángulo del arbitraje internacional es el que primordialmente resuelve las controversias relacionadas con la inversión extranjera.

 

La inversión extranjera, hoy en día en franco aumento por efecto de la globalización, es algo bastante viejo en todo el globo terráqueo. No obstante, el arbitraje de inversiones ha adquirido popularidad en todo el mundo apenas en la última década y mayormente luego de la crisis económica experimentada por la Argentina a principios de la década del 2000. De hecho, luego de ciertas medidas económicas adoptadas por el gobierno argentino, hubo una “lluvia” de demandas arbitrales presentadas por inversionistas extranjeros (principalmente de EEUU) en contra del Estado argentino, fundamentadas en violaciones al acuerdo de protección y promoción de inversiones entre ambos Estados. A la par de ello, se ha gestado un auge universal del arbitraje de inversiones.

 

Pareciera que empresas e inversionistas privados, hubieran descubierto recientemente que en muchos casos tienen la posibilidad de intentar reclamaciones de esta índole en contra de Estados extranjeros para hacer valer derechos derivados de sus inversiones cuando éstas se ven afectadas por medidas estatales. Y es que hoy en día no solo notamos una proliferación de arbitrajes de inversiones sino que se observa un crecimiento exponencial de departamentos completos de arbitraje en los grandes despachos de abogados del mundo. Igualmente, diversas Universidades en el extranjero imparten ahora cátedras exclusivas sobre esta disciplina, además que cada mes numerosas publicaciones especializadas en el tema salen a la calle.

 

Paradójicamente, los tratados de protección y promoción de inversiones, que son los que en la inmensa mayoría de los casos permiten el acceso al arbitraje de inversiones, no son algo tan novedoso. De hecho, ellos han venido celebrándose en todo el mundo desde las últimas tres décadas. Obviamente, su mayor desarrollo ha ocurrido en los años más recientes aunque existieran, en sus diversas variantes, hace ya un tiempo. En todo caso, actualmente existen alrededor del mundo unos dos mil quinientos tratados de inversión, así como varios tratados multilaterales de libre comercio o similares (tipo NAFTA, Energy Charter Treaty, G-3, CAFTA, etc.) que contemplan la posibilidad de acceder al llamado arbitraje de inversiones. En efecto, en la mayoría de los casos es en base a este tipo de instrumentos que los Estados “ofrecen” a los inversionistas extranjeros someter las eventuales y futuras controversias al arbitraje de inversiones.

 

Allí juega un papel fundamental el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID en inglés), el cual fue creado mediante el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, comúnmente conocido como el Convenio CIADI (en vigencia para Venezuela desde el 1 de junio de 1995). Este Convenio fue abierto a la firma de todos los países miembros del entonces Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (hoy Banco Mundial) el 18 de marzo de 1965. Mediante su creación, se propuso establecer un foro neutral especializado para dirimir controversias entre inversionistas y Estados que hace un tiempo eran típicamente ventiladas a nivel Estado-Estado.

 

Efectivamente, en la mayoría de los tratados de inversiones modernos se establece arbitraje ante el CIADI como mecanismo de solución de controversias. El CIADI también es conocido como el centro de arbitraje del Banco Mundial, pues aunque autónomo, el CIADI está de hecho adscrito a dicho Banco, lo cual brinda una garantía adicional de seriedad y solidez. Una de las características principales de este tipo de arbitraje es que ante la existencia de una controversia con el Estado,los inversionistas extranjeros pueden, con fundamento en algún tratado de protección y promoción de inversiones que resulte aplicable, someter a arbitraje directamente al Estado receptor de la inversión sin invocar la protección diplomática de los Estados de los cuales son nacionales.

 

En efecto, antiguamente, cuando los inversionistas privados sufrían medidas de carácter expropiatorio o similares por parte de los Estados receptores de sus inversiones, aquellos no tenían más remedio que solicitar la protección de sus Estados de nacionalidad para tratar de que éstos intercedieran por ellos en la búsqueda de resarcimiento. Por ello, con el tiempo evolucionó el régimen de la protección diplomática y se cambió el paradigma de que los sujetos individuales no tenían legitimidad para demandar directamente a un Estado extranjero a menos que fuera ante sus propios tribunales. Es decir, el arbitraje de inversiones, y en esto contribuye notablemente el Convenio CIADI y los cientos de tratados de inversiones existentes hoy por hoy, permite la posibilidad que el ciudadano o la entidad privada ejerza sus derechos directamente contra Estados soberanos ante un foro especializado como lo es el CIADI.

 

Esto supone de parte de los Estados - y Venezuela no es la excepción - abandonar el régimen de inmunidad absoluta de la jurisdicción, especialmente arraigado entre países de nuestro sub-continente, lo que básicamente implica que los Estados soberanos sólo pueden ser demandados ante sus propios tribunales y bajo sus propias leyes. Es decir, supone apartarse de la ya tradicional doctrina “Calvo” incluida en nuestras constituciones desde hace ya unas cuantas décadas. En efecto, la Constitución venezolana de 1999 contiene una modalidad, aunque relativa, de cláusula “Calvo” (art. 151) pues la propia norma contiene una excepción inherente a la naturaleza del contrato.

 

La ratificación del Convenio CIADI y particularmente la celebración de tratados de inversión que contemplen arbitraje CIADI como mecanismo de resolución de controversias, suponen apartarse del arraigado recelo del Estado venezolano a someterse a instancias arbitrales extranjeras. Y tal recelo no es injustificado si tenemos presente la experiencia de Venezuela en instancias arbitrales internacionales (como por ejemplo la que dictó el laudo de París de 1899 que oficializó la pérdida de la Guayana Esequiba).Pero los tiempos han cambiado y afortunadamente la existencia del CIADI supone una garantía de especialización e imparcialidad que probablemente antes era más difícil presumir de tribunales arbitrales independientes.

 

Además, con el desarrollo de mecanismos como el arbitraje de inversiones se evita la innecesaria intervención de los Estados en asuntos exclusivamente de interés entre inversionistas y Estados anfitriones. Esto supone la obsolescencia de la protección diplomática que a su vez, en cierta forma, en el pasado dio al traste con los ataques armados para hacer efectivo el cobro de deudas, tal como el experimentado por Venezuela en tiempos de Cipriano Castro, cuando el Puerto de la Guaira fue bloqueado por naves de potencias europeas para exigir el pago de deudas del entonces arruinado Estado venezolano con inversionistas privados europeos de la época.

 

Entre las obligaciones más importantes establecidas por el Convenio CIADI se encuentra la de cumplimiento de los laudos arbitrales. En este sentido, el mismo Convenio CIADI remite expresamente a las normas sobre ejecución de sentencias en vigor en el territorio en que dicha ejecución se pretenda. En virtud del mismo, todos los Estados Partes están obligados a reconocer los laudos arbitrales CIADI y a ejecutarlos como si se tratara de sentencias firmes dictadas dentro de su propio territorio.

 

En este orden de ideas, no es de extrañar que a estas alturas el lector se pregunte ¿pero cuál es lacontrapartida para el Estado en celebrar este tipo de tratados? Y la respuesta es más sencilla de lo que parece: es atraer inversión extranjera. Mediante instrumentos como el Convenio CIADI y los tratados de inversiones se pretende garantizar a los inversionistas foráneos un marco jurídico predecible y estable y la protección de sus derechos a través de instancias neutrales distintas a los tribunales del propio Estado, para así evitar la impresión de que el Estado es a la vez “Juez y parte”. Es decir, se trata de ofrecer seguridad a los inversionistas extranjeros para así atraer su inversión.

 

Es en tal virtud que a principio de la década de los 90’s Venezuela emprendió un proceso de celebración y ratificación de tratados de inversión, entre los cuales se cuentan unos veintitrés tratados bilaterales de inversiones (TBIs o BITs en inglés) vigentes hoy en día con países como Alemania, Argentina, Barbados, Bélgica, Canadá, Chile, Costa Rica, Cuba, la República Checa, Dinamarca, Ecuador, España, Francia, Holanda, Irán, Lituania, Luxemburgo, Paraguay, Perú, Portugal, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suecia, Suiza y Uruguay, además de haberse suscrito y ratificado el propio Convenio CIADI. (Existen algunos otros TBIs que no han entrado en vigencia como el de Bolivia, Brasil, Italia, y Belarús).

 

Asimismo, Venezuela tiene desde 1999 una Ley de Promoción y Protección de Inversiones, la cual contiene normas relativas a la protección de inversiones extranjeras similares a la de cualquier TBI, incluyendo normas sobre arbitraje de inversiones. La diferencia es que esta Ley aplica a todos los inversionistas en Venezuela, mientras que los TBIs sólo aplican a los nacionales de los Estados-partes de los respectivos tratados. Esta Ley fue dictada por el Ejecutivo Nacional en el marco de la primera Ley Habilitante que se confirió al gobierno del Presidente Chávez en 1999. Esto luce un tanto curioso pues a pesar de haberse dictado una ley de inversiones y de continuarse celebrando TBIs como es el caso de los firmados con Belarús, Irán, Francia e Italia, notamos acciones por parte del Estado tales como la denuncia del G-3, la terminación del TBI con los Países Bajos y las noticias acerca de la denuncia del mismo Convenio CIADI, que parecieran propender hacia la negación del régimen existente de protección de inversiones extranjeras.

 

De hecho, hemos observado declaraciones de funcionarios públicos del gobierno acerca de la eventual denuncia del Convenio CIADI, así como acerca de la terminación del TBI con los Países Bajos. Respecto a este último, pareciera un hecho que en efecto el gobierno venezolano envió una nota de terminación al gobierno de Los Países Bajos (Vid. http://www.minbuza.nl/verdragen/en/static/actuel/Opzegging-IBO-Venezuela.html) con lo cual cesaría la vigencia de dicho tratado el próximo 1 de noviembre. En cuanto al Convenio CIADI, aparte de las referidas declaraciones se encuentra el Acuerdo de la Asamblea Nacional publicado el 13 de febrero pasado (G.O. N° 38.869) mediante el cual se instó al Ejecutivo a denunciar el Convenio CIADI. No obstante, afortunadamente hasta ahora no se ha concretado su denuncia. Por otro lado, respecto a la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, observamos que recientemente la propia República le solicitó al Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) que interprete una de sus normas a los fines de que determine que allí no hay una “oferta” de arbitraje para el universo de inversionistas extranjeros en Venezuela (Vid. Decisión N° 1.186 de la Sala Constitucional del TSJ del 18 de Julio de 2008).

 

A pesar de estas contradicciones y como quiera que el objetivo de un marco de promoción y protección de inversiones estable es la atracción de capitales foráneos que redunden en el desarrollo del Estado, hacemos votos para que la tendencia sea el mantenimiento de la red de tratados internacionales vigentes en la materia y, por qué no, a la celebración de nuevos instrumentos que nos permitan superar escollos que pudieran suscitarse en virtud de ciertas acciones del Estado.

*Victorino J. Tejera Pérez es socio del grupo de arbitraje y litigio del Despacho de Abogados miembros de Macleod Dixon, S.C., Caracas. Es abogado de la Universidad Católica Andrés Bello (1996) y LL.M. de Tulane University Law School (1999). Puede sercontactado por el correo electrónico: victorino.tejera@macleoddixon.com